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Avant de définir les parties en présence dans une opération de démarchage, il faut rappeler que celles-ci doivent être capables de contracter (article 1123 du code civil). Un contrat signé par une personne dite « incapable » (ex. : majeur sous tutelle, mineur non émancipé) encourt la nullité. La loi du 17/03/2014 a inséré dans un article du code de la consommation une définition du consommateur qui est directement issue de la directive « Droits des consommateurs ». Un consommateur est une personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le champ de son activité professionnelle. Les personnes morales ne sont donc pas protégées par la loi. Sont donc notamment exclus de ce régime protecteur :
Cependant, il semble qu’une personne morale puisse bénéficier des dispositions protectrices sur le démarchage avec l’accord du démarcheur, dès lors que le contrat contient une mention expresse en ce sens. La jurisprudence, qui a déjà autorisé cette solution (CA Besançon ch. com. 2 n°12/01287 du 26/06/2013) pourrait continuer à s’appliquer après la loi du 17/03/2014. |
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Le démarcheur est un professionnel qui propose à un consommateur de souscrire un contrat de vente ou de prestations de services :
Un démarcheur peut avoir différents statuts (VRP, commerçant, salarié, mandataire...) et peut être inscrit à un registre (registre du commerce, des métiers ou celui des agents commerciaux). Le défaut d’inscription régulière à l’un de ces registres n’empêche pas pour autant l’application des règles protectrices relatives au démarchage. Les commerçants ambulants sont, sauf exception, soumis aux règles du démarchage.
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La loi soumet aux règles sur le démarchage les contrats conclus en dehors du lieu où le professionnel exerce son activité en permanence ou de façon habituelle. L’initiative de la conclusion du contrat n’est pas prise en considération. Elle maintient cette protection pour les consommateurs invités à se rendre dans un magasin ou lors de voyages publicitaires (excursions).
3.1 - Le démarchage spontané C’est la situation la plus commune. Une personne frappe à votre porte pour vous proposer d’acheter un bien ou une prestation de services. La plupart du temps c’est à votre domicile que vous rencontrez ces situations. Mais vous pouvez aussi y être confronté(e) au travail, chez des amis… A chaque fois que l’on vous propose de conclure un contrat en dehors du lieu où le professionnel exerce son activité en permanence ou de façon habituelle : il y a démarchage ! (voir la fiche « Les lieux du démarchage »).
3.2 - Le démarchage à la demande du consommateur Encore une fois, c’est le lieu de conclusion du contrat qui est essentiel. Peu importe que le consommateur ait contacté un professionnel pour qu’il vienne, par exemple, à son domicile afin de négocier la conclusion d’un contrat. Les consommateurs bénéficient alors du régime de protection du démarchage comme le droit de rétractation. Mais il y a des exceptions, par exemple, pour les ventes à domicile de denrées ou de produits de consommation courante faites au cours de tournées fréquentes (ex. : vente de surgelés à domicile).
3.3 - Les sollicitations faites aux consommateurs Afin de contourner la réglementation protectrice du démarchage, les professionnels invitent les consommateurs à se déplacer en magasin, en leur offrant des cadeaux et promotions. Les juges avaient déjà soumis aux règles sur le démarchage ces pratiques qui ont pour seul objet d’attirer le consommateur dans le magasin afin de provoquer la vente. La loi sur la consommation du 17/03/2014 confirme cette protection mais en précise les conditions. Deux hypothèses doivent maintenant être distinguées : 1. Vous êtes physiquement sollicité dans un lieu où le professionnel n’exerce en permanence ou de manière habituelle son activité. Cette invitation à souscrire un contrat doit avoir été faite « personnellement et individuellement » au consommateur. Enfin, il faut que le contrat soit conclu « immédiatement » suite à l’invitation dans le magasin du professionnel. 2. Vous êtes physiquement sollicité dans un lieu où le professionnel n’exerce pas en permanence ou de manière habituelle son activité. Cette invitation à souscrire un contrat, doit avoir été faite « personnellement et individuellement » au consommateur. Enfin, il faut que le contrat soit conclu « immédiatement » suite à l’invitation, via une technique de communication à distance (par internet, téléphone). Il restera aux juges de clarifier ce qu’il faut entendre par « personnellement et individuellement » et par un contrat conclu « immédiatement ». De même les contrats conclus pendant une excursion organisée par le professionnel ayant pour but ou pour effet de promouvoir et de vendre des biens ou des services aux consommateurs sont soumis aux règles sur le démarchage. |
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 4 . Le cas particulier du démarchage téléphonique
Jusque-là, pour faire cesser la prospection commerciale par voie téléphonique, vous aviez la possibilité de vous inscrire sur une liste d’opposition au démarchage téléphonique : la liste Pacitel. Malheureusement, en pratique, ce dispositif s’est avéré inefficace car trop facilement contournable par les entreprises. En effet, seules les sociétés adhérentes des principales fédérations professionnelles s’engageaient à ne pas utiliser les coordonnées figurant sur la liste Pacitel. La loi du 17/03/2014 prévoit donc une réglementation plus stricte du démarchage téléphonique.
4.1 Le régime d’opposition au démarchage téléphonique Dorénavant, vous avez la possibilité de vous inscrire gratuitement sur une liste d’opposition qui sera opposable à tous les professionnels. Néanmoins, cette opposition n’a pas d’effet à l’égard des professionnels avec lesquels vous avez déjà un contrat. En pratique, lorsque le professionnel est amené à recueillir vos coordonnées téléphoniques, il doit vous informer de la possibilité de vous inscrire sur cette liste. Si c’est par le biais d’un formulaire que vos coordonnées sont demandées, vous devez retrouver cette information de manière claire et compréhensible. Le professionnel qui ne respecterait pas ces procédures encours des sanctions. L’inscription sur cette liste emporte interdiction de louer ou vendre tout fichier comportant vos coordonnées. Les modalités de fonctionnement de cette liste seront prochainement précisées dans un décret.
4.2 Interdiction des numéros masqués et présentation lors de l’appel Nous sommes nombreux aujourd’hui à bénéficier de la présentation du numéro. Malheureusement, ce « filtre » peut s’avérer totalement inefficace étant donné que la majorité des professionnels nous contactent en numéro masqué. La loi relative à la consommation (arrêté à venir) a donc prévu que désormais l’utilisation d’un numéro masqué est interdite par le professionnel lors d’un démarchage téléphonique. Si vous êtes démarché(e) par téléphone, votre interlocuteur doit, en début de conversation, vous communiquer, son identité et celle de la personne pour le compte de laquelle il effectue cet appel, puis la nature commerciale de cet appel. Ensuite, il doit vous communiquer les informations précontractuelles s’agissant des caractéristiques essentielles des biens ou des services, du prix, de la durée du contrat et de son droit de rétractation
4.3 - Quand et comment suis-je engagé(e) Le professionnel doit adresser une confirmation par écrit ou sur un support durable (ex. : mail) de l’offre qu’il a faite. Cette confirmation doit reprendre, comme pour les contrats conclus hors établissement, les mentions prévues à l’article L121-17 I du code de la consommation, à savoir :
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